SPAIN STATE STRUCTURE: [UNITARY=THE OPPOSITE OF FEDERATION]….SO, INDENPENDENTISTAS QUIEREN ROMPER LA ESTRUCTURA DEL ESTADO DE ESPANA
España en la actualidad, siguiendo la tradición desde 1812, es un Estado unitario, aunque descentralizado. Las Comunidades Autónomas, aunque posean un órgano legislativo propio, son corporaciones públicas de base territorial y de naturaleza política» (STC 25/81 de 14 de julio
<<COCOO V CCAA !!!!
MEDIOS PROPIOS Y COMPETENCIA EN ESPAÑA medios propios (in-house providing)= la administración atiende a sus necesidades de suministro de bienes, servicios u obras, recurriendo a sus propias capacidades en lugar de acudir al mercado, pero, atraves de entidades instrumentales Que en lugar de hacer tender , licitación, esta entidad instrumental, hace el inhouse provision Eg por rnes de seguridad o urgencia justificada) o a la mera búsqueda de eficiencia <<cocoo to challenge: it should have been tendered El artículo 32 de la vigente LCSP confirma que los poderes adjudicadores pueden usar otra persona jurídica distinta a ellos, ya sea de derecho público o de derecho privado, previo encargo, (…) siempre que sea de «medio propio los encargos que se realicen a estas entidades conceptuadas como medios propios no tendrán la consideración de contratos por lo que LCSP no aplica. Porque?: capacidad de autoorganización de las administraciones de acuerdo con la libertad de organización....Su uso corrupto y excesivo , con las consecuencias negativas para el interés general. siguiendo las directrices que fijan los tribunales europeos - la interpretación de las normas que permiten el recurso a esta figura debe ser restrictiva, dado que nos encontramos ante una excepción a la regla general de procurement , clp artículo 103 de la Ce: la Administración Pública, AP,sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. <<>>cocoo: AP CONSTANTLY violate 103 ce: Para evitar la vviolacion del wpi mediante los recursos propios, la Ley de Defensa de la Competencia contiene tres tipos fundamentales de infracciones El cma esp [cnmc] no es poder judicial, osea, no rige el principio de oportunidad en la actuación de las autoridades de competencia en el ordenamiento jurídico español y, por lo tanto, no se permite la priorización de asuntos. Ello Impide a las autoridades de competencia seleccionar asuntos , lo que contribuye a afianzar la requerida independencia en su actuación Entre esos tipos se encuentran las conductas colusorias que prohíben los acuerdos entre operadores económicos que falseen la competencia en los mercados (artículo 1 LDC) y las conductas desleales que, por falsear la libre competencia afecten al interés público (artículo 3 LDC). (artículo 34 de la LDC: cma se encargará de «realizar informes sectoriales que incluyan propuestas de modificación del marco regulatorio, ayudas públicas, así como los informes sobre proyectos normativos» Además, el artículo 5.4 de la Ley de creación de la CNMC establece un cauce de impugnación de las actuaciones administrativas (o de las normas jurídicas con rango inferior a Ley) ya q puede impugnar actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho administrativo y disposiciones generales de rango inferior a la ley de los que se deriven anticomps Cnmc tiene la obligación de iniciar un procedimiento administrativo sancionador que terminaría en la finalización de la conducta infractora e incluso en laimposición de sanciones. También podría valorarse la posibilidad de realizar labores de promoción de la competencia informando a la administración correspondiente de las implicaciones de la encomienda planteada o incluso impugnando determinados encargos A. La fase más restrictiva Las Directivas de contratación pública de 1992 y la de 2004 ya establecían que su regulación no resultaba de aplicación a los «contratos públicos de servicios adjudicados por una autoridad contratante a otra autoridad contratante o a una colaboración de autoridades contratantes en base a un derecho exclusivo que disfrutan en virtud a una ley, regulación o disposición administrativa Osea, Solo si no existe mercado posible, no hay posibilidad de plantear una adjudicación competitiva. En el asunto STADT HALLE (C-26/03), se planteaba la adjudicación directa de un contrato de tratamiento de residuos por un municipio a una entidad cuyo capital era mayoritariamente, pero no íntegramente, propiedad del propio poder adjudicador (una parte muy reducida era de propiedad privada) (18). Held, «la adjudicación de un contrato público a una empresa de economía mixta sin licitación previa perjudicaría al objetivo de que exista una competencia libre y no falseada y al principio de igualdad de trato de los interesados contemplado en la Directiva 92/50, ya que, entre otras cosas, este procedimiento otorgaría a una empresa privada que participa en el capital de la citada empresa una ventaja en relación con sus competidores (§51)». la participación privada, incluso cuando es limitada, exige subcontratación y para ella debe respetarse el proceso competitivo Caso: encomienda se realizaba de manera directa a una sociedad anónima cuyo capital pertenecía íntegramente a la Administración pública. El Tribunal held: estará justificada la eliminación de la competencia si se trata de garantizar la subsistencia de este servicio público. Casos: El asunto Coname (C-231/03) responde a una cuestión prejudicial presentada por un tribunal italiano por la adjudicación que un municipio italiano había realizado a una compañía en la que la propia administración tenía una muy escasa participación para la prestación de un servicio relacionado con la distribución de gas (20). Held, una participación del 0,97 % es demasiado pequeña para permitir tal control» El asunto Parking Brixen (C-458/03) aborda la concesión sin proceso competitivo de un municipio de la gestión de dos aparcamientos de la ciudad a una empresa cuya propiedad le correspondía al 100%. Una compañía privada impugna la situación ante los tribunales internos y ello da lugar a una nueva respuesta del Tribunal de Justicia ....La Corte afirma que resultan de aplicación los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia en las concesiones de servicios. Por ello se puede concluir que la excepcionalidad de los medios propios se aplica también en supuestos en que no sean de aplicación las directivas de contratación pública ..Held, no existe control, y por lo tanto quedaría descartada la posibilidad de realizar una adjudicación sin procedimiento competitivo. caso Mödling (C-29/04), es un procedimiento de incumplimiento contra Austria (22). En este supuesto un municipio austriaco decidió crear un órgano independiente para la gestión ecológica de los residuos y las transacciones comerciales relacionadas con el citado sector. Por mediode un contrato de tiempo indefinido y a cambio de una determinada remuneración las actividades se transfirieron a una compañía pública que decidió transferir el 49% de sus acciones a una compañía privada. El nuevo ente comenzó a prestar servicios a otros municipios de su comarca. En este supuesto el Tribunal : la existencia de capital privado excluye en sí misma la posibilidad de considerar adjudicaciones directas a medios propios El caso Augusta contra Italia implicó declarar que el Estado no podía adjudicar sin proceso competitivo un contrato para la compra de helicópteros militares y civiles a una entidad que no pertenece 100% a la administración En el asunto Carbotermo , held, la existencia de una compañía intermedia en la gestión elimina la posibilidad de realizar adjudicaciones directas. Caso fEMFO-TRAGSA que deriva de una cuestión prejudicial presentada por el Tribunal Supremo español (27). En este supuesto una empresa de gestión forestal denuncia a la empresa pública TRAGSA por realizar un supuesto abuso de posición de dominio en el mercado afectado. La empresa denunciada, TAGSA, tenía como accionista mayoritario al Estado y a las comunidades autónomas como accionistas minoritarios y tiene como objeto social realizar trabajos confiados por las administraciones u organismos públicos. Held, al ser TRAGSA una entidad que no puede negarse a aceptar encomiendas de las diferentes administraciones y al fijarse sus tarifas por una comisión ministerial, debe rechazarse la naturaleza contractual Held,solo podría considerarse medio propio una entidad que no tiene capacidad de negociar libremente las condiciones de prestación del servicio por su dependencia de la o las administraciones a quienes se los presta Además, establece que la propiedad compartida de una entidad no resulta incompatible con la exigencia de control análogo si los propietarios son entes públicos y si, aunque tengan participaciones de muy escasa relevancia en el accionariado de la entidad, tienen capacidad de dar órdenes a la entidad dependiente. Correos tenía forma de sociedad limitada y la capacidad no solo de ampliar su objeto social sino de rescindir el contrato que le vincula con la administración por lo que el Abogado General concluyó que el control de la administración era demasiado limitado como para que esta entidad pudiera considerarse un medio propio El Tribunal afirmó que este caso difería del supuesto de TRAGSA ya que ésta era «un medio propio instrumental y un servicio técnico de la AP Según el Tribunal, «tan sólo en el supuesto de que el convenio celebrado entre Correos y el Ministerio fuera en realidad un acto administrativo unilateral que impusiera obligaciones exclusivamente a cargo de Correos, podría llegarse a la conclusión de que no existe contrato alguno y de que, por consiguiente, no resulta aplicable la Directiva 92/50» (§54). asunto Econord: se plantea hasta qué punto una sociedad puede ser medio propio de varias administraciones cuando una de ellas posee el grueso del capital de la entidad y el resto poseen una parte testimonial del mismo El Tribunal, asumiendo q exista participación en el capital y en los órganos de dirección y aclaró que «si bien es verdad que en caso de que varias administraciones públicas utilicen una entidad común para llevar a cabo una misión común de servicio público no es desde luego indispensable que cada una de las administraciones públicas tenga por sí sola un poder de control individual sobre la entidad de que se trate , no obstante, el Tribunal estableció que queda en manos de las autoridades nacionales apreciar si el poder ejercido confiere control suficiente o no
Exigencias legales El Legislador de la UE trató de zanjar la controversia jurisprudencial en el artículo 12 de la Directiva 2014/24/UE 2014, «Un contrato adjudicado por un poder adjudicador a otra persona de Derecho público o privado, esta exempto de tener q aplicar esta Directiva, si: -el poder adjudicador ejerza sobre la persona jurídica de que se trate un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios; - más del 80 % de las actividades de esa persona jurídica se deben llevar a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por el poder adjudicador que la controla o por otras personas jurídicas controladas por dicho poder adjudicador, y -no existe participación directa de capital privado en la persona jurídica controlada, con la excepción de las formas de participación de capital privado sin capacidad de control mayoritario ni minoritario que estén impuestas por las disposiciones legales nacionales, de conformidad con los Tratados, y que no ejerzan una influencia decisiva sobre la persona jurídica controlada.» resulta necesario que el poder adjudicador «ejerza una influencia decisiva sobre objetivos estratégicos y decisiones significativas de la personajurídica controlada». Además, el control que realiza el poder adjudicador puede realizarse de manera indirecta; es decir, que el control puede realizarse por una persona jurídica que a su vez sea controlada por el poder adjudicador. La Directiva abre también la posibilidad a que se realicen encargos por parte de la persona jurídica controlada al poder adjudicador o a otros medios propios controlados que lo sean de la misma entidad. La excepción a esta posibilidad se verifica en los supuestos en que exista participación directa de capital privado en la entidad a quien se adjudica el contrato «con la excepción de las formas de participación de capital privado sin capacidad de control mayoritario ni minoritario que estén impuestas por las disposiciones legales nacionales, de conformidad con los Tratados, y que no otorguen una influencia decisiva sobre la persona jurídica controlada». La nueva regulación permite expresamente la encomienda a personas jurídicas de derecho Público o privado sin que exista el citado «control análogo» si las exigencias mencionadas se verifican por un conjunto de poderes adjudicadores. Para ello resulta necesario que los órganos decisorios de la persona jurídica estén compuestos por representantes de todos los poderes adjudicadores participantes. Sin embargo, resulta posible que cada representante actúe en nombre de varios poderes adjudicadores o de todos los afectados. También se exige que los poderes adjudicadores ejerzan influencia decisiva sobre los objetivos estratégicos y las decisiones significativas de la persona jurídica controlada. Sin embargo, la citada influencia puede realizarse de manera conjunta. Finalmente se exige que los intereses perseguidos por la persona controlada no sean contrarios a los intereses de los poderes adjudicadores que la controlan.
La trasposición de la normativa referida en el ordenamiento español se realiza por medio de los
artículos 32 y 33 de la LCSP
tanto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como el Tribunal Supremo español han confirmado la posibilidad de declarar
la responsabilidad de una entidad como facilitador en una infracción de competencia, aunque no opere en el mercado afectado ni
en mercados conexos, siempre que contribuya de manera decisiva y activa a la realización de una conducta anticompetitiva.
B. Posibles tipos infractores
a. La existencia de acuerdos contrarios a la competencia
El artículo 1.1 de la LDC establece que:
Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada
o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto
de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en
particular, los que consistan en:
a)La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.
b)La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones.
c)El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.
d)La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales
para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación
desventajosa frente a otros.
e)La subordinación de la celebración de
contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza
o con arreglo a los usos de comercio, no
guarden relación con el objeto de tales
contratos
CONCLUSIONES
Mejorar la calidad de las decisiones públicas e incentivar, de forma favorable a la competencia
La utilización eficiente de los recursos presupuestarios en los procesos de aprovisionamiento de bienes y
servicios en todas las esferas administrativas, es una de las tareas por las que deben velar las administraciones y las autoridades
de competencia. Ello puede conseguirse empleando herramientas de promoción o de defensa.
La disuasión es uno de los objetivos fundamentales de cma,,, las funciones de defensa resultan más aptas para conseguirla.
Conseguir un empleo de los medios propios que se limite a los casos justificados por razones de eficiencia administrativa
contribuiría a reforzar el cumplimiento de los principios de publicidad, transparencia, estabilidad
presupuestaria, control del gasto y eficiente utilización de los fondos que deben regir
el aprovisionamiento público, a mejorar la competitividad de la economía española y a los objetivos
generales de crecimiento y empleo.
Incrementar las exigencias de justificación y motivación de cada encomienda, orientar
las encomiendas a costes, limitar las posibilidades de subcontratación o las encomiendas
genéricas, de objeto muy amplio en los estatutos de las entidades o reducir
los plazos y las posibilidades de renovación, serían
modos de trabajar con los medios propios que fomentarían la eficacia de la labor administrativa y
contribuirían a proteger el interés general.
En cualquier caso, un empleo inadecuado de la figura que permita el encargo a entidades que no
cumplan con las exigencias legales detalladamente tasadas, puede ser tanto objeto de impugnación (si
se cumplen las exigencias procesales para realizarla) como de apertura de expedientes
sancionadores por infracción de los artículos 1 o 3 de la LDC. De otro modo, la autoridad de competencia estará
desoyendo las exigencias establecidas en su normativa regulatoria y no estará cumpliendo
adecuadamente sus funciones de fomento de la competencia y protección del interés general.
CLP IN THE AP EN ESPANA:
Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia («LDC»)
artículos 9 y 103.1 de la Constitución se establece el sometimiento general de los poderes públicos
al ordenamiento jurídico. Dado que las normas de defensa
de la competencia están integradas en el ordenamiento jurídico español a través de la LDC, el
Reglamento de Defensa de la Competencia
Recent developments on the application of Competition Rules to the Public Sector:
The Spanish Competition Commission («CNC») has traditionally
considered that public authorities may breach competition rules only
when they act as economic operators in the market. However, in a
recent resolution the CNC has stated that conducts carried out by
public authorities in the exercise of their public powers may also be
deemed as competition law infringements.
el apartado 2 del artículo 4 de la LDC establece que las normas de defensa de la
competencia se aplicarán a las situaciones de restricción de la
competencia que sean causadas por la actuación de los poderes públicos o de las empresas públicas
cuando no cuenten con amparo legal. Dicho sometimiento ha sido confirmado por el Tribunal Supremo,
que ha afirmado que el ejercicio de funciones públicas no exime a las Administraciones Públicas
de la obligación de cumplir las normas establecidas en la LDC y demás regulación de defensa de la competencia.
las conductas de las Administraciones Públicas que resulten contrarias a las normas de
defensa de la competencia podrán ser investigadas y, sancionadas por la CNC.ll
excepción:
Apartado 2 del artículo 4 de la LDC, se excluye la aplicación de las prohibiciones contenidas en la LDC a las
actuaciones de los poderes o empresas públicas que estén amparadas por ley. La interpretación de esta
excepción debe ser restrictiva. Solamente estarán exentas aquellas conductas que estén amparadas por
normas con rango de ley formal, pudiendo tratarse tanto de leyes estatales como de leyes autonómicas.
Por tanto, no quedarán exentas de la aplicación de las prohibiciones recogidas en la LDC las conductas
de las Administraciones Públicas que estén amparadas únicamente por normas de rango inferior a la
ley. Adicionalmente, la CNC ha entendido que esta exención legal debe ser expresa y clara, considerando que no cabe hablar
de amparo legal sino en los casos en los que la ley permite expresamente una práctica objetivamente anticompetitiva.
Resp penal de aps
En primer lugar, justificaría la exención de responsabilidad penal del “Estado y las
Administraciones públicas territoriales” (gobierno central, gobiernos autonómicos,
municipios, diputaciones, ...) puesto que todas ellas ejercen las anteriormente identificadas
como “potestades de imperio”.
En segundo lugar, también justificaría los supuestos de “Organismos Reguladores43,
Agencias estatales44y “Administraciones institucionales” equiparados con la
Administración pública territorial por ejercer algunas de las potestades públicas identificadas
anteriormente (sancionadoras, contratación pública, otorgamiento de subvenciones, etc...) no
vinculadas al territorio, sino en ámbitos de competencia temática y por ser formalmente
considerados por el art. 84.1 de la Ley 40/2015 como “organismos públicos vinculados o
dependientes de la Administración General del Estado”
En tercer lugar, también quedaría justificada la exención de responsabilidad penal de las
“Entidades públicas Empresariales”. El artículo 103 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de
Régimen Jurídico del Sector Público define las EPE como “entidades de Derecho público, con
personalidad jurídica propia, patrimonio propio y autonomía en su gestión, que se financian con
ingresos de mercado, (...) y que junto con el ejercicio de potestades administrativas
desarrollan actividades prestacionales, de gestión de servicios o de producción de bienes
de interés público, susceptibles de contraprestación”. Aunque estos entes son organismos que
la ratio legis del precepto –centrada en restringir la exención de responsabilidad penal del sector público empresarial–
conduce a considerar la aplicación del régimen de “responsabilidad plena” a aquellas sociedades mercantiles que no
ejerzan “servicios de interés general” (SIG) en los términos definidos en el epígrafe anterior. A
ello contribuye el tenor gramatical del apartado 2 en el que específicamente se consideran
sólo incluidos dentro de él a las sociedades mercantiles que ejecuten políticas públicas o
presten servicios económicos de interés general por lo que puede deducirse la exclusión de las
que no lo hagan.
Así pues, atendiendo al concepto de “servicio de interés general” (SIG) –aclarado en el
epígrafe anterior– deberían quedar relegados al régimen general sociedades mercantiles
como, por ejemplo, Cesce chile dedicada a la actividad económica de prestación de seguros;
Cofivacasa cuyo objeto es la liquidación de patrimonio estatal; la Compañía española de
tabaco en rama, por dedicarse exclusivamente a la actividad económica de producción y venta
de tabaco; o el World Trade Center Barcelona, S.A., S.M.E. cuyo objeto social organización de
eventos y convenciones corporativas.
Por mucho interés público que persigan estas sociedades no puede compararse ninguna
de ellas con sociedades constituidas para asegurar la prestación de “servicios de interés
general” (SIG) como el suministro energético, las telecomunicaciones, el transporte público o
la sanidad, la educación y la vivienda.
Para terminar, debo aclarar que la definición propuesta también dejaría fuera del
concepto de “servicio de interés general” (SIG) y, en consecuencia, también fuera del régimen
de “responsabilidad limitada” todas aquellas actividades reglamentadas por razones de
interés general (farmacia, taxi, banca privada...).
Como hemos visto, considero fundamental identificar la ratio legis de la reforma de 2015
en el que se puede denominar “regreso al derecho penal” de las SMP y situarlo en el centro de
la interpretación penal del art. 31 quinquies para ofrecer una interpretación restrictiva de la
exclusión penal de los entes públicos empresariales.
A partir de ahí, y partiendo de la regulación administrativa para asegurar la coherencia y
la unidad del ordenamiento jurídico, basta con aplicar en puridad los criterios interpretativos
gramaticales y sistemáticos, pero identificando el fundamento penal de cada uno de los
regímenes de RPPJ ofrecido por el CP. En ese sentido, los conceptos de “potestades públicas” y
“servicios de interés general” permiten avanzar en un concepto relativamente autónomo del
derecho administrativo en la que focalizar el trato discriminatorio entre las diversas entidades
del sector público institucional.
Así, el ejercicio de “potestades administrativas” permite delimitar los entes a quienes el
apartado 1 del art. 31 quinquies excluye de responsabilidad penal, dejando fuera de su ámbito
de aplicación a fundaciones del sector público, los fondos sin personalidad jurídica, y las SMP
que de modo general no tienen atribuidas potestades públicas.
Por otro lado, el concepto comunitario de “servicio de interés general” permite excluir del
régimen de responsabilidad penal con penas limitadas a aquellas sociedades mercantiles
públicas que sólo desarrollan actividades económicas, quienes quedarían relegadas al régimen
general de RPPJ.
Sin embargo, la regulación penal no deja de plantear algunas contradicciones. Así, p.ej, se
ha advertido que si se ha llegado a disolver al Ayuntamiento de Marbella, qué problema
teórico habría en posibilitar la sanción penal de una EPE de actividad delictiva continuada74. A
esas contradicciones coadyuvan la falta de criterios racionales por parte de las
administraciones en la constitución de entes del sector público empresarial. Al margen del
abuso del recurso a las figuras empresariales para huir del derecho administrativo, también se
ha criticado la posibilidad de que las administraciones cedan potestades administrativas a las
sociedades mercantiles, planteándose en alguna ocasión hasta la inconstitucionalidad de esta
posibilidad por ser contraria a la noción de ap