LOCUS: diff:
A. Acciones civiles: locus solo para víctimas individuales o grupos identificables/ o las ongs que les representan
B. mecanismos constitucionales: no hay requisito de locus
C. los fiscales pueden actuar como representantes del interés público, si ha habido daño social.
la victima de “daño social” no es el individuo, sino el ciudadano comun [WPI], como miembros de una comunidad, o a los derechos específicos de grupos identificables……los activos de corrupcion recuperados, deberian usarse para reparar el daño social causado
HRL
El concepto de reparaciones suele asociarse con los derechos humanos y, en especial, con los mecanismos de justicia transicional.
Human Rights in the UK
Human Rights are protected in the UK by the (HRA ’98). This gives effect to rights under the ECHR, including the rights under Articles 2 and 8 (basis of the Urgenda decision).
While, the HRA ’98 is not (unlike EU law) “constitutional”, it could affect competition law in the context of the climate emergency. In particular:
(i). Section 3(1) provides that “ primary legislation and subordinate legislation must be compatible with Convention rights”. This applies to all competition legislation including the CA ‘98 and the EA ‘02 and to its application by the CMA, sectoral regulators and all UK courts and tribunals. Thus an interpretation of any of these provisions that runs counter to HRA (for example Articles 2 and/or 8) would be unlawful. For instance,
- Section 6(1) : “it is unlawful for a public authority to act in a way incompatible with a Convention (HRA) right.”
- Section 4: if a court “is satisfied that [any] provision [of primary legislation] is incompatible with a Convention right, it may make a declaration of that incompatibility.”
Thus, if a UK decision were made (for instance by the CMA and sectoral regulators) inconsistent with the UK’s international obligations (eg under the Paris agreement or Climate Change Act) to the extent that either Article 2 or 8 was engaged, then that decision would be open to challenge under the HRA’98. For example, R (on the application of Miller) v The Prime Minister and others, 24 September 2019. [2019] UKSC 41.
En la Declaración sobre los Principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder de Naciones Unidas se señala que “[l]os Estados considerarán la posibilidad de incorporar a la legislación nacional normas que proscriban los abusos de poder y proporcionen remedios a las víctimas de esos abusos. En particular, esos remedios incluirán el resarcimiento y la indemnización, así como la asistencia y el apoyo materiales, médicos, psicológicos y sociales necesarios”
el CIJT Centro Internacional para la Justicia Transicional afirma que hay 5 tipos de reparaciones: [segun los Principios básicos de las Naciones Unidas sobre el derecho de las víctimas de violaciones de derechos humanos y del derecho internacional humanitario] :
1. Restitución: Medidas que sirven para restablecer a la víctima a la situación existente antes de que se produjeran las violaciones graves
2. Indemnización: (la mas usada) . es la compensación por daños económicamente evaluables, según sea apropiado y en proporción a la gravedad de la violación y a las circunstancias de cada caso. Tal indemnización podrá ser pecuniaria o no pecuniaria.
3. Rehabilitación: Médica, psicológica, servicios sociales y asistencia legal.
4. Satisfacción: la cesación de las violaciones y de los abusos; la búsqueda de la verdad y de personas desaparecidas; la recuperación e inhumación de restos mortales; la aplicación de sanciones judiciales y administrativas; disculpas públicas; conmemoraciones y homenajes.
5. Garantías de no repetición: Reformas que prevengan futuros abusos.
Daño social
la victima son la comunidad o los derechos específicos de grupos identificables, pero no a una persona en particular. El daño causado por la corrupción puede ser material o inmaterial, y puede incluir el desperdicio de recursos, así como a la pérdida de oportunidades, recursos financieros y confianza o credibilidad institucional
el daño social no siempre debe repararse en el mismo lugar donde se produjo. Es posible, por ejemplo, desarrollar medidas para (re)establecer la confianza en las instituciones o incentivar la colaboración y participación ciudadana. Acciones como estas resultan en un beneficio del interés público general y no en el de un grupo específico.
Artículo 35 de la UNCAC
El artículo 35 (Indemnización por daños y perjuicios) establece lo siguiente:
Cada Estado Parte adoptará las medidas para garantizar que las entidades o personas perjudicadas como consecuencia de un acto de corrupción tengan derecho a iniciar una acción legal contra los responsables de esos daños y perjuicios a fin de obtener indemnización
la mayoria de las naciones han adoptado art. 35…..Sin embargo, es raro encontrar disposiciones legales nacionales, que permitan reclamar indem por corrupción….excepto en costarica e india.
en lugar de leyes para indem por corrupcion, las naciones prefieren usar los principios generales del derecho
Para abordar este vacío, TI solicitó a la ONUDD que realizara un estudio exhaustivo sobre la implementación del artículo 35 de la UNCAC
Artículos 53 y 57 de la UNCAC
El artículo 53(b) (Medidas para la recuperación directa de bienes) :
Cada Estado Parte adoptará las medidas necesarias a fin de facultar a otros Estados Parte para entablar ante sus tribunales una acción civil con objeto de determinar la titularidad o propiedad de bienes adquiridos por corrupcion.
el artículo 57(3c) (Restitución y disposición de activos):
[E]l Estado requerido: […] dará consideración prioritaria a la restitución, al Estado Parte requirente, a la restitución de bienes decomisados por corrupcion, a sus propietarios legítimos, o a la indemnización de las víctimas del delito
<> COCOO V NATIONS FOR FAILING TO REQUEST [FROM OTHER NATIONS], COMPENS/RESIT , IN BREACH OF WPI OF ITS PEOPLE.
En la 6a CEP de la UNCAC también se adoptó la Resolución número 6/2 sobre facilitación de la cooperación internacional en la recuperación de activos y la restitución del producto del delito. Entre otras cosas, en la resolución se le ordena lo siguiente al Grupo de Trabajo Intergubernamental de Composición Abierta sobre Recuperación de Activos: GTICARA:
la identificación de las víctimas de la corrupción y de los parámetros para indemnizarlas; y […] reúna información […] sobre mecanismos jcos alternativos, y las sumas que se devuelven a los Estados afectados
por tanto:
(i) 53(b) debe aplicarse a cualquier procedimiento de soborno transnacional, incluidos arreglos;
(ii) que los Estados donde se produjo el daño pueden reclamar indemnizaciones
(iii) los Estados deben intentar activamente identificar a las víctimas de ese daño y analizar la forma de resarcirlas.
mecanismos para reparaciones de daños sociales por corrupción
Mecanismos explícitos de reparación del daño colectivo: leyes vigentes que permiten a las víctimas, asociaciones de víctimas, organizaciones, fiscales u otras autoridades intentar obtener un resarcimiento en casos en los cuales se ve afectado el interés público y pueden invocarse daños colectivos o difusos para pedir una orden restrictiva y una indemnización. Esos mecanismos podrían aplicarse incluso si no mencionan explícitamente el daño social . eg costa rica
Acciones colectivas u otros mecanismos de litigios de interés público para canalizar pretensiones de reparación del daño social.
Mecanismos del derecho civil pueden ofrecer oportunidades de resarcimiento, vinculadas o no con un proceso penal. La legitimación para la acción es la existencia de un daño. Es más habitual que estos mecanismos estén disponibles para grupos identificables de víctimas.
En muchos países, los procesos penales abarcan no solo la aplicación de sanciones, sino también el resarcimiento a las víctimas. A menudo, tales procesos habilitan a las víctimas a participar en los procedimientos para intentar obtener una indemnización. Sin embargo, el uso de este mecanismo exige que los fiscales impulsen proactivamente los casos de daños colectivos y cuantifiquen los daños ocasionados
El derecho constitucional también puede ofrecer un medio para obtener tanto una restricción como un resarcimiento, ya que define las funciones del Gobierno y establece prioridades de interés público y, por lo tanto, puede utilizarse como base para la acción legal y para dar un marco al tipo de daño causado por la corrupción. Al mismo tiempo, el derecho constitucional puede utilizarse para reivindicar derechos constitucionales cuando estos se han violado.
En el caso de daños causados por la conducta de funcionarios públicos, se puede reclamar una indemnización por daños y perjuicios sobre la base de la responsabilidad administrativa
Aplicación de bienes recuperados a las reparaciones
En la mayoría de los casos, los activos restituidos van al bolsillo de la nacion….y no a la reparación de daños específicos ocasionados por el acto de corrupción inicial
Sin embargo, hay casos en los que los fondos restituidos se han utilizado mejor [que en el bolsillo nacional], y han ido a pagar actividades en pro del WPI y a (re)generar la confianza en las instituciones, cuando esta se ha perdido a causa de actos corruptos :
- Mejoramiento de los sistemas nacionales de control anticorr: eg: la repatriación de más de USD 500 millones de Suiza a Nigeria en 2005 y 2006. El Estado nigeriano se comprometió a fortalecer su capacidad de gestión de las finanzas públicas, con el apoyo del Banco Mundial y la sociedad civil local, y a garantizar que los fondos se utilizaran para financiar actividades relacionadas con los Objetivos de Desarrollo del Milenio.
- Fondos autónomos: Entidades públicas pero de gestión independientes, para garantizar transparencia de rendición de cuentas para brindar resultados específicos. Un ejemplo es el Fondo Especial de Administración del Dinero Obtenido Ilícitamente en Perjuicio del Estado (FEDADOI) de Perú, creado con la restitución de más de USD130 millones desde las Islas Caimán, Suiza y Estados Unidos.
- Gestión por parte de terceros: eg: los USD 116 millones que Kazajistán recuperó de Estados Unidos y de Suiza, se creó una fundación independiente, la Fundación Kazaja de Desarrollo Infantil y Juvenil BOTA. La junta directiva de BOTA está conformada por cinco ciudadanos kazajos, un representante del Gobierno de Estados Unidos y otro del Gobierno de Suiza. Los activos se utilizan bajo la supervisión de un consorcio formado por dos organizaciones de especialistas independientes reconocidos internacionalmente, con el asesoramiento del Banco Mundial
mecanismos de “reutilización social” :
- Otorgar subsidios o activos a ONGs para programas socialmente viables.
- Proporcionar bienes a agencias de aplicación de la ley o a instituciones especializadas en gestión de activos.
Proporcionar activos y cubrir costos de puesta en funcionamiento a iniciativas económicamente viables que puedan crear oportunidades de trabajo y contribuir con el crecimiento económico general en comunidades de bajos recursos
desafíos al reclamar la reparación de daños sociales
Una posible solución: vincular: corrupción <> derechos humanos <> mecanismos de justicia transicional
2/ Cálculo de los daños sociales
Costa Rica: los fiscales decidieron cuantificar el impacto sobre la base de: (i) un cálculo de la pérdida en inversiones causada por la disminución de la confianza de los inversionistas en el Gobierno de Costa Rica; y (ii) un cálculo del impacto de la corrupción en el sistema político efectuando un análisis de los niveles de abstención en las elecciones de 2006, y tomando esto como valor indicativo de la pérdida de reputación y confianza en las instituciones gubernamentales
Un informe de la iniciativa StAR del Banco Mundial (2014) muestra que solamente una proporción muy baja de lo recaudado a través de sanciones pecuniarias se ha restituido efectivamente a los países afectados. De las multas establecidas por un valor de casi USD 6,000 millones en los 395 arreglos (settlements) extrajudiciales analizados entre 1999 y 2012, sólo USD 197 millones, o el 3.3%, se ha restituido a los países cuyos funcionarios fueron sobornados
EJEMPLOS DE REPARACIÓN DEL DAÑO SOCIAL EN CASOS DE CORRUPCIÓN
Costa Rica
La Procuraduría de Ética Pública de Costa Rica obtuvo resultados positivos al aplicar el concepto de daño social en la repatriación de USD 10 millones de la compañía franco-estadounidense Alcatel, por los daños causados a los ciudadanos de Costa Rica en un caso de corrupción relativo a un contrato por valor de USD 140 millones. Alcatel fue acusada de pagar sobornos al ex presidente y a ejecutivos de la empresa estatal de telecomunicaciones a cambio de un contrato para instalar 400.000 líneas de teléfonos celulares en el país
La Procuraduría General invocó la Constitución de Costa Rica, donde se consagra el derecho de los ciudadanos a gozar de un medioambiente saludable, que incluye una adecuada gestión de las finanzas públicas y la ausencia de corrupción. Toda violación de estos derechos genera para el Estado la obligación constitucional de reparar el daño causado
El Gobierno calcula que, a la fecha, se han recuperado alrededor de USD 22 millones mediante casos de daño social
Nigeria
En Nigeria, la ONG SERAP ha impulsado litigios de interés público ante la Comunidad Económica de los Estados de África Occidental (CEDEAO) y los tribunales nigerianos reclamando el reconocimiento del impacto social y colectivo que tiene la corrupción en la educación y en otros bienes públicos :
corrupccion is inv. prop. to spending on education
SERAP sostuvo ante el tribunal regional de la CEDEAO que la gestión indebida de fondos destinados a la educación, era una negación del derecho a la educación que está garantizado en dos tratados regionales en los que participa el país. El tribunal estuvo de acuerdo y ordenó al Gobierno cubrir las pérdidas causadas por corrupción para evitar que a un sector de la población se le negara el derecho a la educación. La organización actualmente está ejerciendo presión sobre el Gobierno para que implemente la sentencia y está realizando acciones tendientes a lograr que se juzgue a los responsables de las pérdidas y se recuperen los fondos robados
Kazajistán
En Kazajistán, se inició un proceso contra James Giffen, un abogado estadounidense que sobornó a funcionarios de ese país en nombre de empresas petroleras de EE.UU. Como resultado del proceso, los Gobiernos de Kazajistán, Suiza y EE.UU. acordaron destinar USD 84 millones a Kazajistán. Los fondos se utilizaron para establecer la Fundación BOTA, que tiene como propósito “mejorar la vida de niños y jóvenes que viven en condiciones de pobreza en Kazajistán, así como de sus familias. Esto se hará mediante la inversión en salud, educación y bienestar social”.
Francia
En 2011, la Corte Suprema de Francia ratificó una investigación judicial sobre demandas presentadas por dos ONGs contra los presidentes de la República del Congo, Guinea Ecuatorial y Gabón, y familiares de estos mandatarios, por la adquisición injustificada de una gran cantidad de bienes y artículos de lujo en el país. El caso fue admitido sobre la base del daño social….. el locus de las ongs fue rechazado, pero fue aceptado en appeal.
otros paises
-Estados Parte de la UNCAC a corte de un Estado Parte de la UNCAC ha reconocido el derecho de empresas a ser parte civil en procesos penales cuando sus ofertas son rechazadas por motivos de corrupción en las licitaciones públicas.
-la corte tb reconoció que un tercero puede invocar el daño material y moral ocasionado por el contrato ilegal resultante
-una oficina pública del departamento de viviendas sociales inició una acción civil en el marco [FOC] de un proceso penal, por soborno pasivo del director de dicha oficina, invocando el daño a su reputación causado por las acciones de sus empleados
-la corte permitió que una ONG iniciara una acción civil en el marco [FOC] de procesos penales, por un delito de corrupción
-Un estado miembro de UNCAC ha creado un fondo especial de indemnización dentro del Ministerio de Justicia, para la ejecución de las decisiones de tribunales penales relativas a responsabilidad civil e indemnización. El fondo exige a los condenados, a pagar (incluso mediante embargo de salarios, remuneraciones y otros ingresos) y el pago es transferido a las víctimas. El fondo tb indemniza, cuando los corruptos incumplieron sus obligaciones, al permitir conseguir fondos de otras fuentes
-India: admite cada vez más acciones de interés público, al tiempo que ha flexibilizado las estrictas normas sobre legitimación y permitido acciones de representación y otras acciones presentadas por ciudadanos preocupados por temas de interés público.